一 : 中西方公民利益诉求的表达方式

中西方公民利益诉求的表达方式

李西堂

多年来，在我们这个社会主义和谐社会，农民摊上诸如强拆、夺地、欠薪等侵犯其合法权益的大事，为什么常常采用“制造事端”的博弈方式表达自己的合理利益诉求？弄清这个问题，找到症结所在，对各级政府改进工作作风、改革行政方式或许不无参考。

众所周知，中国的个体农民很难实现横向联合，他们遇到事情向上反映了，但往往没有结果，只能通过另外制造事端，如集体上访、拦车堵路、爬上高压铁塔等博弈方式来表达自己的意见。因为，只有采取这些极端行为，让上级决策者知道“出事了、出问题了”，并引起媒体高度关注，才有可能得到重视和解决。但是，农民也知道，这种博弈式的利益表达并非没有风险，因为他们面对的是具有绝对优势的权力机构和国家，一旦他们的博弈超过了一定的限度，就会遭到对方强烈反制甚至动用暴力机器。可见，博弈并非1种成本低廉、安全、高效的办法，只是农民没有更好的办法，不得已才豁出命去，以死抗争，并非他们天生喜欢玩命。假如有更简便有效的表达渠道和解决办法，他们何乐而不为，焉能执意“玩邪的”？

这里，我们不妨对比一下中国与西方发达国家的公民利益表达模式。

(www.61k.com）西方的利益表达模式：利益要求的提出—→立法，出现新的普遍性政策法规和制度—→执法，依照新的政策法规制度解决所有同类性质的利益要求。

中国的利益表达模式：利益要求的提出—→无积极政策供给，要求被驳回—→制造事端—→引起政策方（中央和地方政府）回应—→单个问题得到解决，但没有出现新的普遍性政策法规和制度—→其他同类性质的利益要求依然未能解决—→需要重新排队上访，提出利益要求—→制造事端……。

不难看出，我们贵国某些地方政府解决利益诉求的办法往往是一推六二五，然后是谁闹得厉害，就给谁解决；谁的问题引起媒体关注，就给谁解决。所以，上访的队伍就像“信天游，不断头，断了头，穷人无法解忧愁”。

就制度层面而言，中国农村的很多问题都与集体所有制本身的性质有关。目前的农地制度是1个农户集体所有制，农民名义上是所有者，实际上最终所有权在集体。集体权力比较大；农民权力有限。他们在立法、政策制定中没有参与、决策的权力地位，而只是国家政策法律的被动承受者。虽然在意识形态上宣布人民是国家的主人，但在现实的法律和制度安排上却没有确立其国家主人的权力地位，也没有建立其争取个人合法权利、表达个人利益诉求的有效渠道，就连媒体也离他们太远。结果在现实表达受阻的情况下，农民只好利用传统的、曲折的、变形的行为方式，如上访、拦车、堵路、闹事甚至是暗中的小动作等方式来表达自己的要求，维护自己的利益。但是，这些表现与处理问题的方式，往往处于就事论事状态，事情解决了，处理方式和组织就解散，精英消隐了，没有在解决问题之后设立1个制度性的渠道。所以，农村一直处在“年年有事——年年解决——年年有事”的多事之秋。

此外，法律、政策掺入了过多的不确定性因素，给执行留下了很大的随意性和不公正性。面对这种不确定性因素，当事人最明智的选择，就是向掌握权力的人行贿，即使掌握权力的人不倾向自己，也不至于故意枉法。所以，当事人有时为了1个公正的处理结果，为了维护自己的权益，不得不先行损害自己的权益，以此换得司法公正。这实在是中国社会主义的讽刺与悲哀。

我们在社会管理中，很容易想到加强执法力度。但是如果我们在政策制定过程中不使农民拥有参与权、决策权，只顾贯彻政府意志而无视农民的合理需求，忽视建立农民表达个人利益的有效渠道，而让他们继续通过“制造事端”的博弈方式来实现沟通，则社会主义和谐社会永远无法建立。

原载《各界》2014年第一期

二 : 代表人诉讼中的利益诉求

关键词： 代表人诉讼/集团诉讼/团体诉讼/利益诉求/政策实施型司法

内容提要： 法院、当事人和律师的利益诉求在一定程度上决定了我国代表人诉讼的程序效果，民事司法难以满足各方利益诉求是造成我国代表人诉讼制度“休眠”的主要原因。在法院方面，我国的政策实施型司法程序消弭了法院在代表人诉讼中的利益诉求；在当事人方面，立法上则存在着利益诉求难以转化为诉讼权利，当事人缺乏理性诉讼动力等症结；律师在代理代表人诉讼过程中职业的公共性和商业性之间的冲突十分明显，降低了其在代表人诉讼中的参与程度。

自1991年修改民事诉讼法时增加了群体纠纷的解决办法——代表人诉讼制度以来，这一制度运作的历史可谓不短，但其中潜伏的学术理性与实践直觉的冲突却似乎刚刚显现出来。我国民诉法学者们大多对这一程序推崇有加，而法院在实践中却惰于使用这个程序。争论关键性的差异在于，学界多以文本研究为重心，更多地从群体诉讼的学理出发来设计具体制度，而诉讼的实践者们则习惯以程序运作的经验来验证规范。学术理性告诉我们，评价一个制度时要从细微的规则和制度环境入手，这样才会对研究对象有深刻的理解，而在处理具体问题时，宽阔的视野则会成为最好的指路明灯。

从制度环境来讲，社会接受度是衡量程序品质和功能的主要指标，我国代表人诉讼制度的功效，当然也要接受来自各诉讼主体的合规律性与合目的性的评价与验证。亦即程序的利用者不可避免地要思考这样的问题：我们为何要通过代表人诉讼，而非其他程序来解决群体纠纷，在程序上这种解决途径能满足自己的需要并达到自己使用程序的目的吗？显然这其中，法院适用程序的积极性、当事人程序选择的自由度和律师参与的程度是几个重要衡量指标。当然，在代表人诉讼中每个诉讼主体的利益诉求各有不同，他们彼此各异的利用程序的动机也就应当被包容在这个制度之中。

从立法目的角度看，“当法律体系中的每一个规则清楚明确地涉及它所推动的目标，并且对这个目标的渴望的根据已经确定，那么，这个法律体系就更为合理和开化。”[1] 从纠纷解决的整体环境而言，我国群体诉讼的合理化和开化程度同样取决于立法目的，如果代表人诉讼能够满足法院、当事人和律师在代表人诉讼程序中的利益需要，使这些主体能够在诉讼中达到互相协调和自我约束的状态，并通过代表人诉讼程序表达自身的利益诉求的话，实现群体诉讼的目的就应是容易的事情。

一、政策实施型程序中法院的利益诉求

以民事诉讼模式来概括民事诉讼的特征已经成为一种惯常使用的理论工具，它通过对民事诉讼制度和程序运作所形成的基本结构中各种要素及其关系的抽象，帮助人们认识民事诉讼制度与程序的基本特征。但这一理论的缺点也是明显的，它并不能准确反映该类型下的民事诉讼体制的全貌，尤其是对代表人诉讼制度来讲，它无助于对程序运作状况作具体分析。所以，运用其他理论工具对代表人诉讼进行替代是必要的。

司法程序的类型化分析即是一种具有代表性的分析工具。对司法程序，美国的达玛什卡教授将司法分为纠纷解决型和政策实施型这两种最基本的类型。纠纷解决型的司法更重视纠纷的程序，当事人对诉讼的发动、进行和终结有主导权，法院在诉讼中是中立、消极的角色，律师在诉讼中的作用则全面而活跃，对判决既判力格外地加以强调，轻易不允许更改判决。而政策实施型的司法则有明显的重实体轻程序倾向，当事人的程序选择权也受到来自法院的限制，法院在诉讼中是主动、积极的角色，并力图通过审判致力于实施国家政策，律师在诉讼中的作用受到限制，且判决的既判力不被重视。[2] 以此为理论基点，笔者推论我国民事诉讼是典型的政策实施型程序。这是因为：第一，我国传统的司法程序没有严格区分行政权和审判权的界限，法院行政化倾向突出。例如，最高人民法院替代办案法官进行法律解释，在有利于促进统一法律适用的同时，也形成了机械适用法律的负面效应。第二，当事人在民事诉讼中的程序主导权还没有得到充分的尊重，从程序的发动到程序的终结（如撤诉），从主程序到子程序（如财产保全）的运用，法院的主导作用还比较突出。第三，再审程序的频繁使用损害了民事判决的既判力，实际的情况是我国目前再审程序的启动率远远高于其他国家，裁判的稳定性和权威性也因此受到影响。

在政策实施型程序运作中，法院解决群体纠纷的能力也是捉襟见肘、勉强应对。这是因为，群体纠纷往往具有大型化、社会化、政治化的特点，其中交错着公的因素和私的因素的紧张关系，远非上述的政策实施型程序所能解决。所以，尽管我国民事诉讼法规定了两个条款的代表人诉讼制度，但作为整合组织的法院非但不能对群体诉讼进行利益整合，反而瓦解了我国民事诉讼法所确立的有限诉讼规则。

第一，政策实施型程序中的法院在纠纷解决中最大的利益诉求在于与上级的判断保持一致，而不是谋求群体纠纷的正当化解决。在这种类型程序中，法院带有明显的科层特点，即通过上级对下级的层级监控和组织权力的垂直分布，使组织的上层决策核心几乎掌握了所有的行为决策权。“在等级森严的科层化组织中，上层官员的逻辑法条主义的态度确定了整个组织的基调，这一点是不足为奇的：主导性的观念形成于上层，并且层层渗透到下层官员之中”。[3] 我国法院系统也同样有这样的特点，自上而下用一套规则来规制代表人诉讼的程序运作，具体表现为，最高人民法院发布的司法解释和一些书面或口头答复对代表人诉讼的实施产生着决定性影响。[4] 在这种情况之下，法院自上而下封闭的管理体制最终使得大量群体诉讼夭折。而且，我国“立审分离”措施在客观上阻碍了“集团”的生成，立案审查成为法院人为拆分代表人诉讼的过滤器。普遍的做法是分别立案、合并开庭审理、分别判决，并将这类纠纷称之为“系列案件”。经过这一环节的过滤，代表人诉讼变形为共同诉讼或者干脆被简化为单独诉讼。

第二，我国法院的司法消极主义的特点和极其有限的司法能力造成它自身现代法院制度功能的缺失，这是群体诉讼在实践中举步维艰的一个组织因素。政策实施型程序中法院的司法消极主义运作方式在应对新类型案件方面显得乏力，这使得处于社会转型期的纠纷难以获得司法上的解决。具体地，我国的民事审判权在解决群体诉讼中暴露出来的局限有这样几个方面：（1）法院不合理地限定受理群体纠纷范围，将某些案件排除在主管范围之外。[5] 由于我国法院没有垄断群体纠纷的最终裁决权，所以在对待群体纠纷的时候表现出慎之又慎的戒备姿态，从立案到作出判决，与党委和政府有关部门积极进行协调是惯常而稳妥的做法。由于司法在政治体系中处于比较边缘的地位，其人力、物力资源都来源于政府有关部门，使得党委和政府对待群体诉讼的态度成为对群体诉讼程序运作的决定性因素，其结果只能是削弱群体诉讼程序的功能。（2）庭审指挥权的权威不足，难以适应群体诉讼的需要。很多个案显示在代表人诉讼庭审阶段，出于维持法庭秩序的需要，很多法院运用分时段审理的模式，开庭审理时严格控制到庭人数，以防众多当事人串联起来哄闹法庭。在裁判效力方面，与诉讼的公正结果相比较，法院更重视的是审判的社会效果，注重的是自己在维护社会稳定中的职能作用，在追求“维稳”的目标下，程序的安定性和判决的既判力被忽视了，诉讼的过程难以排除外来因素的干扰，判决的效力容易被案外因素阻断。典型的代表是在判决生效后由于众多当事人的涉诉上访，法院不堪压力而再审改判推翻原判决。（3）群体诉讼规则的缺失和法院对程序管理能力的严重不足，造成程序运作困难。法院在适用代表人诉讼解决群体纠纷时，本应以灵活多样的程序规则去处理纷繁复杂的程序问题，如当事人适格、律师代理、争点的整理、证据交换，以及各种替代的途径等等。为此，法院有无对诉讼程序实施高度职权管理的控制能力，就是决定群体诉讼命运的关键因素之一。我国民事诉讼法并未赋予法院对代表人诉讼的程序控制权，也未对这类诉讼和其他诉讼的程序控制程度加以区分，这势必对代表人诉讼的程序运作造成影响。（4）我国法院的审判责任追究以及法官的考核制度，使法院对群体诉讼表现出审慎的态度。代表人诉讼的生成条件在很大程度上被法院内部的各种工作指标和激励机制所扭曲，对办案数量的片面强调远远重于案件对社会的意义，法官尽可能多办案并减少错案数量即可获得一个不错的评价，审理代表人诉讼反倒是一件费力不讨好的工作；对法院方面来讲，其最大的利益诉求是在正确履行其内部审判职责的前提下尽可能形成一个高结案率，以彰显其业绩。

我国法院的特殊地位和司法能力决定了这样的现实：其只能在现实的社会条件和体制下执行社会和法律赋予它的职能，即解决纠纷，并且必须兼顾纠纷解决的法律效果和社会效果。[6] 显然，代表人诉讼制度的立法初衷与法院的主流目标相去甚远，法院解决群体纠纷中的效率和经济方面的利益诉求是微不足道的，远不及对“稳定”诉求的重视。此外，当事人对审判权制约能力不足使也得法院完全有理由不去触摸“烫山芋”般的群体纠纷。可以说，近些年来我国法院在对待群体纠纷的态度上给人以明哲保身的感觉，往往只注重自身诉讼便利，这种封闭的、单向维度的利益诉求机制在群体纠纷的解决中暴露出其不符合群体纠纷解决要求的一面。由于没有切实的目的和需要，导致法院对解决这类案件的动力严重不足，因此出现了代表人诉讼程序的变形走样的情况。

二、群体诉讼中当事人利益诉求的表达

（一）群体诉讼中当事人的利益诉求

代表人诉讼所处理的事项中很多属于公共利益问题，“司法积极主义”或“司法消极主义”的司法能力决定着代表人诉讼能否将单纯法律问题转变为社会政策，前者具有这样的转化能力，而后者则不具备。当事人在代表人诉讼中的利益诉求能否实现受制于类似的多种因素，至少从立法技术看，简单地规定“集团”的构成条件和代表人的要件远远不够，还必须有集团生成的客观环境。我国群体纠纷大量存在虽已是不争的事实，但这些纠纷还远未提出真实而迫切的诉求，原因之一即是在众多个体和最终形成集团之间缺乏必要的聚合形式。域外群体诉讼的经验表明，受害群体在诉讼前形成的“团体”或“集体”对于推进诉讼有着至关重要的作用，众多当事人之间的沟通和谋划诉讼在这一阶段就实质性地展开了。例如日本横田基地飞机噪音诉讼案就是由当事人自愿组成的“消除横田基地噪音会”拉开序幕的，他们的前奏性的工作包括及时向日本政府的防卫厅和美军横田基地的领导陈述情况等。再如，英美的集团诉讼中的原告们一般在开始诉讼之前就以某种方式进行了组织，或即使没有明白的组织形式，但至少也可以在某种意义上看出他们为了一定的共同利益而采取了共同的行动。[7] 我国现阶段以追求社会稳定为首要社会目标，尚没有这种自治性团体存在的社会环境，群体诉讼往往是未经团体的预先准备而以突然袭击的方式起诉到法院的。在这个意义上，培育以社会参与和社会表达为主体的民间组织，通过代表人诉讼制度为其提供必要的诉讼介体，吸纳民间组织参与司法，并促进其确立稳定的社会责任体系，是完善我国代表人诉讼制度的一个先决条件。

而且，诉讼外解决一直是我国解决群体纠纷的主要且有效的途径，审判机能则相形见绌，这使得当事人的解纷诉求转向法院外的部门。一方面，我国为预防化解群体矛盾投入大量资源，信访、司法、民调、综治等部门对群体上访极为重视，尽力调处化解，早发现、早介入、早解决。经这些环节过滤，起诉到法院的群体纠纷大幅减少。一些地方党委设有“督查人民内部矛盾解决工作办公室”（督解办）专司群体纠纷的解决工作，法院审理较为棘手的群体纠纷时也向该机构请示，以获得案件的协调解决。在这样的解纷格局下，如果权利的要求很少通过诉讼途径提出，这很少的权利要求总是在满足的路途上受挫，那么，权利的愿望最终会窒息。[8] 另一方面，代表人诉讼中社会化力量协同的审理模式也是一个值得关注的现象，法院出于顺利解决纠纷的需要，也会主动地争取地方政府及社会力量的支持，通过社会各方机制的配合，解决当事人的实际困难，最终化解纠纷。在这种背景下纠纷当事人转而更加相信通过群体上访的形式解决问题，很多“群体性事件”的当事人们蜂拥到信访机关，形成上访量飙升的状况。当然，对当事人来讲在法院解决群体纠纷功能低下的情况下寻找不同门径去诉苦申冤求解决的过程本身也是一种宣泄方式，很多情况下通过协调和调解使群体纠纷得以相对合理、彻底地解决也更为合理可行。但问题是，由于过度追求群体纠纷的法外解决，追求一体化解决方案的解纷模式，相应地使代表人诉讼中出现了程序虚空现象，这只会进一步使代表人诉讼的司法解决功能萎缩，客观上阻碍了我国代表人诉讼制度的发展。

（二）当事人的利益诉求与诉讼动力机制

诉讼与社会秩序之间是互相作用的关系。一般认为，诉讼与社会生活的关联越是密切，人们对诉讼的接受程度也就越高，诉讼中消除对抗的可能以及避免新的对抗或避免对抗加剧的可能性就越大。[9] 所以，诉讼体制内的力量是推进我国代表人诉讼的动力源，提高当事人利用代表人诉讼程序的积极性，满足其程序上的利益诉求是前提条件。这些需要包含以下几个具体方面：

1. 诉讼费用的多寡。民事诉讼是围绕私益的纠纷，忽略了经济上的利益，权利保护便无从谈起，一位英国法学家曾经说过这样一句话，“对诉讼来说，诉讼费用犹如汽车上的发动机”。确实，在民事诉讼中忘却了诉讼目的与诉讼成本间的平衡杠杆，法院的作用便难以挂齿。[10] 鉴于代表人诉讼是集合了众多原告的诉权，其本质上属于一个诉讼，理应将众多原告的诉讼请求合并为一个标的计算和交纳诉讼费。这样，代表人诉讼具有节省原告诉讼成本的优势是不言而喻的。根据诉讼效益的要求，法院在受理群体纠纷案件时应对诉讼成本因素进行衡量。只要符合代表人诉讼的条件，尽量以这种程序来处理。只有在可能导致诉讼拖延和诉讼过度复杂的法定情形出现时，才可以作出分别审理的裁定。

2. 诉权行使方便与否。美国集团诉讼当事人的诉讼动力机制来自于其诉权在观念中的直接取得，潜在的当事人与代表人的诉因和利益是共同的，所以不需要给予特别授权，可以通过观念上的“诉权转让”进行诉讼。[11] 反映在当事人适格的问题上，为使争议得到整体上的解决，就应当将具有相同或同类法律利益的主体纳入群体诉讼，换言之，要使那些没有参加诉讼的人的权益也受到法律保护，就有必要将判决效力扩张，为此应当积极考虑的是，对于群体性诉讼，最合适的人就应该是适格的当事人。[12] 美国的集团诉讼即是采用如此办法，任何一名受害者都可以代替数万其他受害者行使请求赔偿的权利，使他能够作为全体代表的正当性除了本人必须是受害者之外，只在于通知和保障其他人选择不进入诉讼集体的权利这种程序上的技术。通过这样的程序，实质上承认了诉讼集体其他成员对原告作为代表者的授权。[13] 并且，只要集团成员没有向法院声明退出该集团，判决就对其有拘束力。反观我国的代表人诉讼制度，法院在对待群体诉讼的起诉时，一般采用的是个别化受案模式，法院在立案时逐一立案审查受理，然后再将同一事实理由的案件予以合并，之后由合议庭并案审理、合并开庭。我国民事诉讼法并没有就诉讼集团的认定标准和程序作出一个明确而且具有可操作性的规定，当事人难以在诉讼中形成利益共同体。法院在立案阶段对待群体诉讼与对待一般的案件别无二致，这就极有可能出现莫诺·卡佩莱蒂所描述的那种情况，“在许多情况下，采纳一种立法的和严格统一的解决方案就像使用木匠的斧子来做精细的手术。”[14]

3. 群体形成的难易程度。一个诉讼能否得到群体诉讼途径解决，其首要的问题是立法上要对当事人的资格作出详细明确且易于操作的规定，在审判流程中也要有一个相应的程序用来认定群体诉讼当事人的资格。这一点是启动群体诉讼的前提条件。这样一个程序不仅对诉讼的启动有决定性作用，而且对诉讼的管理也会产生决定性的影响。美国的集团诉讼经验告诉我们，对当事人资格的认定涉及到争议内容（stakes）、案件审理的结构和证明的方式、证据开示和动议行为的范围与时间以及诉讼的时间长短和费用多少。因此对集团诉讼资格的确认，与对案件实质问题的判断一样重要，并且应该在考虑了当事人所提出的全部证据和主张后才能作出。[15] 此外，集团存在的推定制度对于顺利地推进群体诉讼也是必要的，这个群体在当事人起诉到法院就应当被拟制为是现实存在的，否则群体很容易因审判权的重压而夭折，法院很容易出于拈轻怕重的考虑而规避审判责任。为此，在修改我国民事诉讼法时有必要借鉴美国集团诉讼的做法，即当一个诉讼被作为集团诉讼起诉以后，在它被认定为不是集团诉讼以前，法院必须将其当作集团诉讼来对待。如果对集团是否构成存在异议，也要设定一个听证程序予以制度化、程序化的解决，甚至法院还有必要进行职权调查以作出是否接受该集团诉讼的判断。

三、徘徊在两种利益之间的律师

应该说，以解决大型纠纷为主旨的群体诉讼在我国的展开一定会给律师开拓新型业务带来新机遇。从职业特性和职业使命角度看，群体诉讼中律师的作用不可低估，他们的专业知识允许自己从多个角度看问题，同时又能在群体诉讼中保持相对独立的品质，甚至在其中担任调解人角色的情况也屡见不鲜。

（一）律师在代表人诉讼中的作用

在一定程度上，律师的作用影响着群体诉讼的程序效果。其在群体诉讼中的积极作用有以下几个方面：（1）促进当事人诉讼行为的理性化。律师的介入显著地改变了群体案件的关系结构，在绝大多数的情况下使群体当事人过于激烈的利益表达更加趋于理性，一个业务素质良好的律师会尽力降低双方当事人之间的敌意和对立的程度，增加谈判与和解的可能性。（2）缓和代表人诉讼中的过度对抗。律师还可能显著地改变代表人诉讼的关系结构。一般来说，当群体纠纷出现时律师往往会缩小纠纷双方当事人之间的社会距离，在一定程度上降低人数诸多的当事人将法律运用到极限的倾向，相应地增加谈判和解的可能性。（3）推进诉讼进行。律师在群体诉讼中发挥更为广泛和具体的作用，以分担法院的压力。当事人可以首先在律师事务所进行委托登记，开展起诉前的准备工作。律师的参与不仅分担了受诉法院的工作，也使律师发挥了应有的作用，还节约了当事人的诉讼成本。在这种诉讼模式下，需要受诉法院与律师事务所的相互支持和配合。

一般的规律是，越是争讼标的额大的群体诉讼，律师的参与率就越高。这可以从三个方面的动力来分析。首先，从当事人的角度，在一些特定的群体诉讼（如证券纠纷、(www.61k.com)重大环境侵权纠纷）中当事人有着强烈而且迫切的诉讼愿望，所以即便律师代理的费用高昂，他们也往往在所不惜，我们可以从近几年来我国的证券群体诉讼中看到这一点。其次，就律师而言，重大的群体诉讼所带来的经济回报是诱人的，尽管很多诉讼律师签订的是风险代理协议（胜诉取酬），[16] 全部的收益可能在胜诉后才能最终获得，但对这样既富有业务挑战又充满经济诱惑的案件何乐而不为。再次，群体诉讼往往有着重大的社会影响，往往是当今媒体关注的焦点，律师通过代理这样的案件也可获得不错的声誉，甚至可以获得“公正的代言人”的美誉。

（二）抑制律师利益诉求的因素

当下，既不能将我国代表人诉讼中的律师积极性不高归于律师没有利益诉求，也不能把这种状态归咎于当事人的权利意识不重、实现权利的愿望不够迫切等因素，而是在司法制度和诉讼规则层面，存在着很多抑制律师在群体诉讼中发挥作用的因素。在笔者看来，除工作繁重的因素外，代理费收取困难、效益低下、不愿冒政治风险是主要原因。

1. 一般群体诉讼的特点是“少额多量”，诉讼程序复杂，代理工作量繁重，当事人收取代理费用困难，无论在我国的代表人诉讼还是美国的集团诉讼，律师收取代理费和诉讼费都非易事。律师往往是自掏腰包进行先期的诉讼，随着诉讼的推进律师的负担也越发沉重，这种状况挫伤了律师代理这类案件的积极性。

2. 我国代表人诉讼制度中关于律师代理的规定缺失。群体诉讼中众多当事人的诉求并非总是一致，他们之间达成合意往往是件十分困难的事情。如和解、撤诉等事项律师需要逐一征求当事人的意见，诉讼磋商是繁重的工作，而且对律师而言交涉工作的结果往往是费力不讨好。此外，法官对群体诉讼的消极态度，具体还延伸到对代理律师的抵触态度上。有些法官认为律师参与并没有真正的用处，反而因为律师的“挑词架讼”而加剧了法院与当事人之间的紧张关系，加大了“案断事了”的难度，在法官潜意识中的拒斥律师的态度当然会挫伤律师参与的积极性。

3. 群体诉讼中潜伏的方方面面的政治风险也令律师望而却步。例如由农村征地，城市拆迁，企业改制、重组等产生的纠纷，这些问题往往是因新旧体制转换形成的，代理中律师稍微处置不当就有酿成群体事件的可能，政治上的风险抵消了经济诱惑和社会责任。律师为维护当事人权利而据法力争的精神却势必被阉割，最终作为一种为保护个人权利而设置的特殊职业，其存在也就失去了根本的意义。[17]

（三）代表人诉讼中律师的公共利益和商业利益的冲突与调和

律师在群体诉讼中是自尊为“正义的维护者”、“公共利益的代表”，还是自我矮化为“以赚钱为目的的法律技术师”，通过代理群体诉讼而得以营利、赚钱、谋生？这是律师在群体诉讼中难以两全的利益诉求。实现前一个诉求无疑会极大地提升法律制度对普遍正义和实质正义的维护能力；民众对律师的满意度会维持在一个比较高的水平，促进民众对法治的信仰；律师本身在执业中的自我满足感也会增强。[18] 问题是律师如果难以获得丰厚代理费用的话，这一诉求的实现就缺乏一个现实的基础。如果满足律师的后一个诉求，当然会给他们带来切实的收入，其负面效应则是，在逐利心态的驱动下律师也极有困难在群体诉讼中蜕化为一种纯粹的利益共同体。美国律师在集团诉讼中经济利益的极度膨胀即是例证，在那里，胜诉酬金使律师从经济上到心理上都成为诉讼的主导，这给予他们强有力的诱因，使他们按照自己期望的方向去强求和修正当事人的态度和记忆。所以，他们对集团诉讼的改革基点在于防止律师滥用这一制度。[19]

律师在群体诉讼中的理想状态应当是，既有参与诉讼协助诉讼解决的内在动力，也有承担社会责任的强烈意识。显然，我国律师在整体上尚难以与这样的理论和社会期待相契合，有以下三个方面的表现：第一，绝大多数律师单纯办案，缺乏社会责任感，而不能上升到谋求推进法律进步的层次。群体诉讼中律师的职责、职业的尊严、个人的品质、对社会和个人的改进的诉求无法全面展现出来；第二，律师代理的商业化倾向十分严重，为数不少的律师仅仅把这个职业当作赚钱工具，这降低了社会对这一职业的整体评价。域外群体诉讼实践表明，“（律师的）贪婪，比任何其他因素加起来都更加损害司法、削弱律师的作用、并且使太多的追随者降低到和撒旦差不多的水平。”[20] 第三，律师维护众多当事人的权益的意识不足，在群体诉讼中律师面临的政治压力以及对方强势威胁是经常性的，律师的妥协也是经常出现的情况，在此情况下律师极有可能成为损害当事人利益的辅助人。

那么，如何在社会责任和获利方面平衡律师的利益诉求呢，或者说如何抑制律师在群体诉讼中的逐利诉求而褒扬其对社会责任的追求？在笔者看来，一方面立法和法院要对无能力筹集诉讼费用及律师费用的当事人提供保障，使他们能够追求自己的权利；另一方面，也要防止律师利用群体诉讼过分逐利而将律师代理费抬得很高。可以考虑的做法是采纳律师代理费的评估制度，即如果败诉方认为代理群体当事人一方的律师的代理费用过高的话，他可以请求法院审查，以剔除不合理费用。法院在裁决诉讼费用金额时应考虑如下因素：律师代理工作的复杂程度、为尝试解决争议所做工作的繁重程度；诉讼标的额的大小；群体纠纷争议的事项对所有当事人的重要性；有关事项的特殊复杂性，或者所提出问题的难度或新颖性；涉及的技巧、努力、专业知识以及责任心；案件所花费的时间；办理业务或部分业务的地点以及环境等等。在评估程序上可以有两种途径，一是由法院对诉讼费用适用较为简单的程序评定，二是在法院设置专门的人员对代理费用进行专门化详细评定。

从程序利益角度，以完善我国的代表人诉讼制度为基点，构建一个由各方诉讼主体广泛参与的多向维度的利益诉求机制，并能为人数众多的当事人提供广泛的诉讼机会的群体诉讼制度是我们的立法理想。在此基础上改革，才会使共同诉讼迈上一个台阶，真正朝着群体诉讼的方向发生积极的转变。因此，在立法上承认、协调代表人诉讼中不同主体的利益诉求，并在实践中为之创造和疏通多种表达的合法渠道，才是推动代表人诉讼制度改革的现实而根本的途径。

注释：

[1][美]斯蒂文·J·伯顿：《法律的道路及其影响》，张之梅等译，北京大学出版社2005年版，第6页。

[2]关于两种司法类型，参见[美]米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第145～269页。

[3][美]米尔伊安·R·达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第35页。

[4]最近一个有关代表人诉讼的司法解释，是2005年12月30日最高人民法院发布的《关于人民法院受理共同诉讼案件问题的通知》，其中规定：当事人一方或双方人数众多的共同诉讼，依法由基层人民法院受理。受理法院认为不宜作为共同诉讼受理的，可分别受理。在高级人民法院辖区内有重大影响的上述案件，由中级人民法院受理。如情况特殊，确需高级人民法院作为一审民事案件受理的，应当在受理前报最高人民法院批准。虽然这一司法解释以共同诉讼为指向，但实际上是在规范代表人诉讼的运作。不难看出，降低群体纠纷的审级，将更多的共同诉讼、代表人诉讼消化于基层法院，避免群体纠纷对更高层级的法院造成影响是这个司法解释的主旨。

[5]近些年来，法院将群体纠纷拒之门外已是普遍的现象。比较有影响的有“深圳妇儿感染案”、“上海毛泽东纪念金表案”、“大庆联谊证券赔偿案”。在司法文件方面，除2001年最高人民法院《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》之外，各地法院也出台了一些“司法消极型”的文件，明确不予受理一些涉及面广、敏感性强的群体案件。

[6]2005年4月1日发布的《最高人民法院关于增强司法能力、提高司法水平的若干意见》明确指出：通过群体纠纷的解决建构群体性纠纷的预防、预警及突发事件应对机制；构筑多元化的争端解决机制；完善符合法治目标的社会治理模式，理顺群体性纠纷的诉讼渠道。要落实和完善四个机制：一是贯穿法院工作各个环节的社会稳定预警机制；二是排查和调处机制；三是应急处置机制；四是责任追究机制。

[7][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），中国政法大学出版社2002年版，第250页。

[8]李响、陆文婷：《美国集团诉讼制度与文化》，武汉大学出版社2005年版，第6页。

[9]李响、陆文婷：《美国集团诉讼制度与文化》，武汉大学出版社2005年版，第6页。

[10][日]小岛武司：《诉讼制度改革的法理与实证》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第56页。

[11]江伟等：《民事诉权研究》，法律出版社2002年版，第389页。

[12]邵明：《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版，第171页。

[13][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），中国政法大学出版社2002年版，第250页。

[14][意]莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，清华大学出版社2005年版，第413页。

[15]美国联邦司法中心编著：《复杂诉讼指南》，郭翔等译，中国政法大学2005年版，第186页。

[16]我国司法部于2006年4月19日公布的《律师服务收费管理办法》已经禁止律师在群体性诉讼案件中实行风险代理收费。笔者认为，律师参与代表人诉讼的积极性会因此受挫。

[17]李学尧：《法律职业主义——兼论律师职业在社会转型期的定位》，《法学研究》2005年第6期。

[18]李学尧：《法律职业主义——兼论律师职业在社会转型期的定位》，《法学研究》2005年第6期。

[19][美]斯蒂文·N·苏本等：《民事诉讼法——原理、实务与运作环境》，傅郁林等译，中国政法大学出版社2003年版，第829页。

[20][美]斯蒂文·J·伯顿：《法律的道路及其影响》，张之梅等译，北京大学出版社2005年版，第13页。

上海交通大学法学院 教授·王福华

本文标题：利益诉求表达机制-中西方公民利益诉求的表达方式
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